美式网络中立制度不能破解微信"封杀门"
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开放、平等及非歧视原本是互联网的本质特性。但随着互联网产业的演变,出现了越来越多的封闭与歧视做法,关于网络中立的争论由此而生。每个人都会赞成互联网的开放,认为是件好事。基本上没有人公开反对网络中立,争论焦点是网络中立应当维持在何种程度。从全世界看,电信管制领域的争论,没有一件像网络中立这样存在着如此巨大的分歧。

春节前,微信连续屏蔽了支付宝红包、虾米音乐、天天动听及网易云音乐等,这引发了中国互联网界的热议。尽管在广告中表示要连接一切,但是,对于有威胁的竞争者或者危及微信生态链的对手,腾讯祭出封杀令时毫不手软,依旧是“我的地盘我做主”的强悍手法。有人认为这是市场竞争条件下正常的商业手段,更多人则是质疑腾讯的“伪”开放性,认为“微信涉嫌垄断、太霸道”。

有IT界人士认为,网络中立制度是微信封杀闹剧的解药,建议将原本在宽带领域适用的网络中立原则延伸到互联网领域,要求任何互联网公司或个人都不得歧视对待其他公司的互联连接。建立互联网内容与应用领域的“网络中立”制度,真的能够破解此类封杀与反封杀的困境吗?可行吗?合理吗?符合监管的正当性要求吗?回答这些问题要从网络中立的本义开始分析。

  网络中立对中国互联网的开放生态具有战略意义

也许,不少国人会认为,主要集中在宽带接入领域的欧美网络中立问题,离中国很遥远。其实不然,笔者近十余年以来一直跟踪研究网络中立的国际进展与中国案例,可以说,中国违反网络中立基本原则的情况要比美国严重地多:美国存在的涉嫌违背网络中立原则的案例类型,中国基本上都有;而美国没有的案例,中国也不少。

导致这种情形的原因,主要包括以下四个方面:

  一是制度体系的硬约束。美国完善的反垄断法律执法体系、发达的消费者保护制度(例如行使保护消费者职责的联邦贸易委员会的积极行动、集团诉讼等等)、联邦通信委员会(FCC)网络中立规则的施行及严格执法、议会听证或议员质询等,通过综合性的共同作用,对宽带运营商违反网络中立原则的行为构成了制约、限制或约束,而这些法治模式在中国基本上不存在或者是相当地不完善。

  二是市场条件的外部制衡。国际上普遍认为,无论是电信监管还是反垄断执法,有效竞争都是规范运营商行为的最佳手段。就通信市场的有效竞争程度而言,美国要远高于中国,同时,中国电信市场的行政垄断与市场进入的制度壁垒,在美国是不存在的。因此中国运营商更有“胆量”作出违反网络中立原则的行为,而不必顾及用户反对与市场反应。

  三是运营商企业内部管控形成的自我约束。在公司治理水准方面,中国运营商远不如美国同行,这直接导致贪腐严重、管理低效及组织运行缺乏协同性和一致性,而后者正是被理论界长期诟病的中国运营商“分散经营”问题,即由于管理粗犷松散、公司制度疏漏甚多、公司流程过于粗糙简陋,致使运营商的地方分公司或基层组织,各行其是、偏离公司总部政策框架,有时再加上出于KPI考核压力或不当逐利动机等原因,甚至会做出某些严重侵犯用户消费者权益的违法行径,这其中就包括滥用网络管理与控制能力、进而涉嫌违反网络中立原则的行为。

  四是电信央企“国企角色的”出位。中国尚处于转型社会,在涉及社会稳定与国家管理方面执行着中国特色的资讯管控政策,有时这些政策并不清晰明了,政策目标的实现在相当程度上依赖于政策具体执行人对政策的把握,而运营商中的一些管理者出于政治性动机或其他原因,所选定并实施的公司行动,并不能与相关政策的诉求形成法制意义的匹配,甚至可能会导致或促成与政策目标相悖的效果。

因此,研究和分析网络中立问题,在中国具有非常积极的现实意义和长期性的战略价值。

  网络中立问题由来

美国互联网产业全球领先,宽带发展也非常先进,同时,又是全球首先提出网络中立问题的国家,还是全世界网络中立争论最为激烈、公开与深入的国家,并且在网络中立的规则建立与运作、全面性司法介入等方面,也不是其他国家所能比拟的,因此,研究网络中立,必需要把网络中立在美国的情况进行透彻分析。

“网络中立”(Net Neutrality)一词,是互联网时代产生的词汇,据称是由具有一半华裔血统(其父为移民至加拿大的台湾人)、现美国哥伦比亚大学法学院吴修铭(Tim Wu)教授创造的。

就像一些复杂通信监管问题一样,在目前通过网络中立立法或者制定了网络中立管制规则的国家,基本上都没有对网络中立进行严格的定义,甚至没有直接使用这一用语。可见,尽管被媒体广泛传播与使用,但网络中立依旧是一个理论界使用的学术词语,而不是严格的法律用语。即网络中立概念有多种定义,其概念的厘定取决于回答者本身的立场。

网络中立的大概意思是指互联网接入服务商应当同等对待所有数据包,不能不公正或不合理地歧视对待。美国《1934年通信法》(Communications Act of 1934, as amended)第202条,对电信运营商作出了与网络中立相似但比较间接的规定。不过,何为“不公正”或“不合理”,就像所有使用了这两个词汇法律条款的解释一样,成为争议的焦点所在。

网络中立问题,可以说是伴随着互联网的诞生而一同出现的。在美国,作为通信监管机构的FCC介入网络中立争端之前,美国的互联网业界、标准化制定组织及众多的相关企业已经争论了二十余年。事实上,标准化制定组织远在互联网商业化运行之前,就已制订了“非中立”的网络协议。关于用户限制、使用条件、等级式接入套餐、按量付费等是否公正、合理的争议,至少可以追溯至二十世纪八十年代末期至九十年代初期盛行的BBS(互联网公告板业务)时期。不过,总体而言,互联网服务商(ISP)早期在传送数据时都是“相当尽力的”,基本上不存在优先对待的问题,但随着技术的快速发展、互联网的普及、用户的剧增与使用量的暴涨,它们不仅在技术上对不同内容或应用拥有了阻断能力、降低能力及或收取差别费用的能力,同时出于公司盈利与市场竞争策略等纯商业性考量,也渐渐累积了诉诸实施的动力。而这种“歧视”,根据情形的不同,用户既可受益,也可能受到损害。此时,即使是存在完善反垄断法律执法体系和发达消费者保护制度的美国,要求以网络中立制度进行“事先性”干预的呼声、要求及主张也日渐盛行。

  美国网络中立1.0时代(2005年8月~2010年12月):规则相对宽松且仅适用于固定宽带

尽管互联网产业发达且最早提出网络中立问题,但美国在网络中立直接立法方面一直没有实现有意义的突破,而智利、荷兰及斯洛文尼亚等国家已经制定并实施了较为严格的网络中立法案。在美国,一般来说,民主党是网络中立的支持者,共和党则反对过于严格的网络中立制度,但民主党即使在其鼎盛时期也未能以一劳永逸的方式通过网络中立立法。因此,美国网络中立管制制度的建立,只能依靠行政性规则的制定来实现。

在美国政府机构中,对宽带业务具有管辖权的为下面3家:联邦通信委员会(FCC)、联邦贸易委员会(FTC)及司法部(DOJ)。FCC管辖权主要来自《1934年通信法》。FTC管辖权主要源自《联邦贸易委员会法》(FTC Act)中关于阻止“不公平竞争方法”和“影响商业的不公平或欺诈性行为或做法”的法定授权。此外,FTC与司法部反垄断局(DOJ’s Antitrust Division)还共同承担着联邦反垄断执法职责。FTC对消费者的保护,除了公布一些规程、指南、建议及通常适用于所有行业的规则之外,更多表现为对具体个案的执法行动。再有,FTC与司法部反垄断局的反垄断执法,一贯坚持“所有行业、一个基准”的原则。因此,可以看出,对于表现形式多种多样的网络中立问题,指望FTC与司法部反垄断局进行规制性干预,并不妥当。事实上, FTC在经过近一年研究后,于2007年6月公开表示,对网络中立进行规制要慎重,同年9月司法部反垄断局也作出了类似表态。所以,美国网络中立管制的破局重任只能由对通信行业进行“事先规制”的FCC来承担。

尽管从2002年就开始关注网络中立问题,但直到2005年8月,FCC才第一次正式发布了规制纲要《互联网政策声明》(Internet Policy Statement),提出网络中立4项原则:(1)用户有权依照其选择,接入合法的互联网内容;(2)在满足执法需求的情况下,用户有权依照其作出的选择运行应用和使用业务;(3)用户有权将其选择的合法设备接入网络(只要该等设备不会损害网络);(4)用户有权在网络运营商和应用、内容或服务提供商之间进行竞争性选择。该政策声明的制定是共和党籍时任FCC主席凯文•马丁(Kevin Martin)推进的,因此得到了宽带接入运营商的基本认可,但相关争论并未停止。

  美国网络中立2.0时代(2010年12月~2014年1月):制度强化并开始有限度适用于移动宽带

 

2008年民主党籍总统奥巴马上任,取代了共和党籍总统布什,这根本性地改变了FCC网络中立制度的走向。FCC是对国会负责的独立监管机构,由5位委员组成,投票表决时主席委员的效力与其他委员相同,决议只须获得简单多数即视为通过。美国总统享有委员的提名权,被提名者经国会批准后上任,同时每个政党最多拥有3名委员。2009年6月,奥巴马提名的民主党籍FCC主席朱利叶斯•格纳考斯基(Julius Genachowski)上任后,较为积极地推进网络中立制度的建设。

经过复杂的程序,在圣诞节假期之前,FCC于2010年12月21日以3:2比例表决通过了新的网络中立规则(整部文件长达194页),在充分考虑FCC的先前决定及广为接受的互联网规范基础上,确定了3项基本原则:透明度、不阻断和不非合理歧视,但实质上适用范围已经扩大,尤其是考虑到移动互联网的崛起、iPhone等智能手机渐渐流行等市场变化,把移动宽带运营商也纳入了管制范畴(尽管规制程度要低于固定宽带运营商)。这引起了宽带接入运营商的强烈反弹,最大电信运营商Verizon甚至于FCC规则尚未在《联邦公报》(Federal Register)登载之前就“迫不及待地”对FCC提起了诉讼(这不能简单地解读为草率,而是一种诉讼策略)。不过,2014年1月,FCC最终在这轮持久的官司中败诉。

FCC网络中立规则的制定,或者因涉嫌违反网络中立规则而对运营商进行调查与处罚的执法行动,在司法诉讼中最终败诉的缘由,除了规则中某些内容因不合理、不公正而被法院裁定无效之外,主要是审理法官认定FCC并不拥有制定网络中立规则的法律授权。另外,网络中立原则还不可避免地涉及到资讯传播,因而会产生是否违反美国宪法第一修正案(言论自由)的争论,同时对于花费巨资建造的网络,宽带运营商也因网络中立规则的出台或修改而不能按照其原先构想的商业模式进行运营,这可能构成“监管性征收”,从而引起是否违反美国宪法第五修正案(未经公正补偿而对私有财产的征收)的争议。

  美国网络中立3.0时代(2014年1月~):史上最为严格并全面适用于移动宽带

2013年11月民主党籍主席汤姆•维勒(Tom Wheeler)正式上任。在FCC 2014年1月网络中立诉案败诉的判决中,法官其实也为FCC如何“合法地”制订网络中立规则指出了路径,因此FCC在判决后很快就表示放弃上诉,决定利用法律对FCC现有授权寻找“合适依据”制订相关规则。于是FCC在2月即启动了网络中立规则制订程序,公开征集公众对网络中立的意见,并在5月公布了规则初稿与说明,再次公开征询意见。原定7月15日截止的评论,由于评论过多而导致FCC电子评论系统阻塞而延长了3日。在FCC所有的规则制订程序中,任何评论除非涉及商业秘密,否则全部公开(几乎是即时的公开),而非个人的评论者(如公司、协会、联邦政府部门、地方性政府机构等)为了防止其评论内容被意见相反方事先看到,往往在FCC规定的评论截止当日才提交评论,因此截止日当天提交的评论会非常多。在网络中立规则评论截止时,FCC收到的评论件数超过了100万。其后规则制订程序进入第二阶段,即利益相关方及公众对第一阶段的所有评论进行回应性评议,到9月中旬该阶段结束时,第一阶段的评论加上第二阶段的回应性评论,总数超过了300万份。

2014年11月,奥巴马也加入到网络中立争议中来。由于FCC是对国会负责的独立监管机构,作为美国总统的奥巴马也无权指令FCC如何行动,只能通过公开声明“呼吁”FCC强化网络中立的监管,并提出了较为具体的建议。不过,Verizon、AT&T等大型通信公司及代表宽带运营商利益的行业协会(CTIA、NTCA等),都在24小时内发表了声明,对奥巴马进行了强烈回应。AT&T董事长、总裁兼CEO斯蒂芬森甚至威胁,由于管制政策不清晰,将暂停宽带光纤网络投资、开发与建造。不过,由于AT&T 490亿美元收购美国最大直播电视卫星公司DirecTV一案尚在FCC审查程序之中,并且为了获得批准AT&T已向FCC作出了包括光纤网络开发在内的多项承诺,所以,在接到FCC澄清函后,AT&T立刻回函表示光纤建造承诺仍旧有效。

2015年2月4日,FCC主席维勒正式公开了其提出的“更显激进的”网络中立原则。不过,所公布的只是仅4页的维勒方案概要,具体的法律文件要待2月26日FCC委员会议表决通过之后才能完全公开。对于维勒方案,经过梳理,笔者精炼出如下7个方面的要点。

1、按照Verizon诉FCC案中法官的解释,将宽带互联网接入业务(Broadband Internet Access Service)由当前“轻度管制”的信息业务(Information Service)重新归类为“重度管制”的电信业务(Telecommunications Service),从而适用美国《1934年通信法》第二编的规定,这样就为FCC采用严格网络中立规则提供了充足的法律支持。这就意味着,宽带业务,将与电话业务一样,采用公用事业模式的监管体系。简而言之,就是目前只有传统固定电话与移动电话适用的第二编规定,今后,固定宽带业务和移动宽带业务也要适用。

2、在Verizon诉FCC案中法官认定,《1996年电信法》第706条独立授予了FCC制定开放互联网规则的权力,由此,FCC将第706条作为制定网络中立规则的另一法律依据。

3、FCC允诺,不将第二编中与宽带业务不相关的规定用于网络中立的规制,以保证监管的确定性。

4、目前只有移动话音业务受《1934年通信法》第三编的规制,FCC认为移动宽带业务亦应适用第三编的规定。

2010年网络中立规则,对移动宽带业务“网开一面”,仅仅是有限适用,而维勒方案则是整体性适用,对消费者的保护不再区分接入互联网的方法。

5、维勒方案中提出了红线法则,即明确禁止3类已确定会损害互联网开放的行为:(1)不得阻碍。对合法内容、应用、业务或不会损害网络的设备(“无损害设备”),宽带运营商不能阻碍接入;(2)不得降速。宽带运营商不能通过内容、应用、业务或无损害设备的区分,削减或降低合法互联网通信速度;(3)不得有偿优待。宽带运营商不能优待某些互联网通信以获取报酬,包括不能优先处理宽带运营商关联机构的内容或业务,也就是说,不能设“快车道”。

禁设“快车道”,是为了确保普通消费者、初创小公司乃至某些大型企业不被限定在信息高速公路的“慢车道”中,否则会阻碍互联网创新、不当强化互联网大公司的领先地位、限制创新型新企业的机会。另外,在划分了快慢两种车道的情形下,只有在慢车道比较拥堵时才能迫使一些公司“自愿”付费进入快车道,因此快慢车道的划分可能会促使宽带运营商维持甚至故意制造人为瓶颈,而不是激励其扩展网络容量与提高业务质量。

6、FCC将受理对ISP互联互通是否公正、合理的投诉,若有必要,则采取适当执法行动。这主要是为了解决大众市场宽带接入运营商与新型服务商之间经常就通信流量交换问题产生的争议。

7、为了促进投资和防止过度管制,维勒方案并未主张对宽带接入业务采用公用事业形式的资费管制,也没有繁复的行政性报备要求,另外,也未像对待传统本地固定电话运营商那样,强制要求宽带接入网络最后一英里的非绑定。



  注:2014年12月,FCC月度例会遭遇闹场,支持网络中立的积极分子,在FCC五位委员席位后面,展开写有“Reclassify Now!”(立刻重新归类)的大型横幅。“Reclassify”(重新归类),是美国通信法的一项专业用语。

对于公开的维勒方案,多数宽带运营商及代表它们利益的协会都觉得,维勒建议按公用事业管制互联网的方案,已经远远超出了网络中立政策目标所应有的范畴,即使FCC采用管制克制制度且不使用第二编规定的许多无关管制条款,也会给市场带来巨大的不确定性,而这势必会妨碍投资,对投资者形成寒蝉效应,压制创新。

有宽带运营商表示,从未遇到过网络中立问题,没有任何网站提出过优先传送内容的要求,维勒的方案是对本不存在的问题的过度反应。仅凭一股烟尘就断定发生了凶猛的森林大火,显然是欠妥的。

Verizon认为,这是FCC史上首次重度管制互联网宽带,会对行业产出构成负面影响,同时也是不必要的,因为所有互联网生态参与者都支持开放的互联网,对于确实存在的、任何性质的损害行为,FCC完全可以采取适当行动从而不必采用如此过激的做法。

有抱怨的,就有高兴的。谷歌、雅虎、亚马逊等互联网公司及相关非政府组织(NGOs)纷纷表态支持维勒方案。它们指出,对于宽带运营商的怨言,FCC应当不予理睬,因为FCC所做的不仅是法律所要求,更是人民所需要与期待的。运用第二编规定是确保网络中立的唯一可行方式,只有这样才能保证每个人接入经济、有竞争、可靠通信网络的权利。



Netflix等提供流媒体服务的互联网企业,曾经被宽带运营商要求支付网络容量费用。去年,Netflix曾公开指责最大三家宽带运营商Comcast、Verizon及AT&T蓄意降低Netflix通信的流速以迫使其缴纳费用,后来Netflix被迫与这三大ISP签订直联合同并按约付费,以确保业务质量。若维勒方案付诸实施,Netflix对于“绑架其用户”的ISP,就会有权向FCC投诉,寻求管制介入,帮助解决有关争端,防止ISP收取不公平、不合理的“过路费”。

  网络中立在移动宽带领域的扩张与限制

维勒方案中最为引人注目的内容之一就是对移动宽带业务的全面监管。这其实是对近几年移动互联网飞速发展形势的一种本能回应。大致在7年之前,华为公司任正非总裁有句当时相当精辟的概述:电话是无线的,宽带一定是有线的。时移事变,随着3G步入成熟期、4G的起步、发展与普及,移动宽带已经后来居上。

在3G时代中前期,全球许多移动运营商都在爱立信、华为等电信设备商及埃森哲等第三方咨询公司的“辅佐下”苦苦寻找“杀手级应用”,但基本上都无为而终。2007年,终于等到了好消息:“杀手级应用”找到了,但坏消息是这一“杀手级应用”的主宰者不再是移动通信网络运营商。随着iPhone智能手机的横空出世、App Store等应用商店的上位、OTT的异军突起,移动网络运营商多年以来精心搭建与呵护的、最有违网络中立原则的“围墙花园”(Walled Garden)遭受了前所未有的严重冲击,有的墙塌了,有的墙还在但变矮了,有的则建了门、变为公共花园。移动网络运营商正面临着管道化趋势日益加重的困局。

近几年以腾讯微信为代表的OTT,不但越来越多地占用移动网络运营商的大量网络资源,而且还在加速侵蚀这些运营商非常仰仗的传统语音收入。2013年3月关于中国移动拟对微信收费的传闻,在国内引起了广泛争议。无论中国移动是直接向用户收费,还是向腾讯公司收费,或者采用以上两种收费形式混合使用的模式向腾讯和用户同时收费,都有违反网络中立之嫌。

“敌人的敌人就是盟友”,2013年8月,中国移动的两位“冤家”走到了一起:广东联通与腾讯合作推出了微信沃卡,号称是“世界上第一款由运营商深度定制的OTT合作产品”,8月8日首销当天,短短数小时销售量即突破万户,到8月底微信沃卡用户数已接近100万,截至2013年底用户总量更是超过了160万。2014年初,江苏、浙江、陕西、广西等地联通的微信沃卡项目也正式发售。作为差异化竞争策略的商业运作,微信沃卡项目无可厚非,甚至算是联通作为弱势运营商流量经营的一种市场创新,应该得到“点赞”,但这类微信定向流量对腾讯来说无疑是“锦上添花”的,而微信本身已经是中国移动社交领域的市场主导者,这对本已处于市场竞争劣势的阿里来往、小米的米聊、网易的易信、陌陌以及YY等微信的竞争者来说,公平合理吗?类似案例还很多,它们都应当是电信监管机构在网络中立视角下,用“放大镜”进行审视的网络中立问题。

几年前,流量经营开始出现,包括中国在内全世界越来越多运营商开始采用定向流量和后向流量的市场拓展策略。中外移动网络运营商目前热衷推广的后向流量商业模式(比如中国移动的流量统付或流量800业务),也属于可能违背网络中立原则的案例,尤其是当运营商承诺提供电信级QoS SLA保证时。与联通的微信沃卡项目相似,国际上亦有运营商对用户使用Facebook、Twitter、WhatsApp、维基百科或其他指定的网站的服务给予免除流量费或只收取少量费用的待遇。有人认为这是由运营商选择市场赢家,有违市场公平竞争,斯洛文尼亚及荷兰等国家就存在这种免流量费被叫停的的案例。在智利,当地运营商推出了访问Twitter、 WhatsApp和Facebook仅收取少量流量费的社交媒体套餐,但很快即被智利电信监管机构认定违反智利网络中立法律规定而予以禁止。

当前,过半美国人是通过移动终端接入互联网,55%的互联网通信是由无线网络承载的,实际上只有一个互联网,用户在接入互联网时,无论是通过固定宽带还是移动宽带,对于所能够接入的互联网,一般都持有相同预判。同时,对于全业务运营商来说,无线业务比重已经相当高,比如美国最大通信运营商Verizon 1270亿美元年度收入中就有近69%来自无线业务,移动业务收入是它们收入增加的重要增长点。再有,有句在通信行业流行了十余年的名言揭示了移动通信与固定通信之间的技术特性:无线的带宽是有限的,有线的带宽是无限的。这暗示着,由于移动通信网络的技术、经济、法律及市场特性,移动宽带运营商比固定宽带运营商更需要进行有效的网络管理,因此也就使得它们更有“压力”和“能力”采取有悖网络中立的行为。所以,将网络中立延伸至移动宽带领域已是势在必行,尽管在具体规则适用方面会考虑到移动通信的特性,不会采取与固定宽带完全相同的规则。

在中国,政府规章属于抽象行政行为,法律不允许对其提起行政诉讼,但美国则不同,FCC作为一个行政性通信监管机构,其规则是可以被提起行政性诉讼的,事实上FCC最终败诉的案例还比较多,而且有时规则在制定实施多年之后最终被法院判定无效的范例也不少见。可以预见,维勒版FCC网络中立新规一旦正式公布实施,相关诉讼将不可避免。有报道称,AT&T和Verizon将在规则发布后“立刻”提起诉讼。AT&T掌门人斯蒂芬森在1月份时就作出预测,关于网络中立的官司最终会打到美国最高法院。而曾经担任过FCC主席、现为NCTA CEO的迈克•鲍威尔(Michael Powell)在2013年时就讲过:任何将宽带重新归类以适用《1934年通信法》第二编的做法,都会导致“第三次世界大战”。

  美式网络中立不能破解微信封杀门

从以上美国网络中立的法制演变,可以看出网络中立制度具有如下法律属性:

1、网络中立制度所涉及的民事主体系通信业价值链中具有上下游垂直关系的两类企业:“网络接入运营商”与“内容或业务提供商或者其他通信商”。网络中立制度并不调整位于价值链相同环节、通常具有直接竞争关系的企业之间的法律关系。

2、网络中立制度所约束的主体不仅包括拥有市场支配力的主导运营商,还涵盖了普通运营商,其中当然囊括了以创新商业模式进入市场的小微运营商——尽管在规则适用时可能会免除小型运营商、乡村运营商或城镇运营商的某些义务或责任。

3、网络中立制度在法律体系中属于通信法或电信法范畴,作为一项监管规则其法律性质为“事先性”(ex ante),这与“事后”(ex post)的反垄断规制正好相反。这种事先的规则势必会在相当高程度上限制运营商的市场策略和公司行为,另外运营商还要承受合规成本及衍生的法律风险。因此网络中立制度必须具有相当程度的“正当性”,才会符合公众利益。

4、即使是以立法形式建立网络中立制度,也需要通信监管机构制定细化规则,并根据情形的变化而不时进行修订,通信监管机构还要受理和处理有关投诉,对违法行为进行执法查处和处罚。这就对通信监管机构的独立性、公正性及运作效率提出了较高要求。

5、通信业中新技术不断涌现、新业务不断推出,市场多变且发展方向难以预判,因此,通信监管机构在处理网络中立案件时必须非常慎重。

由此,不难看出,网络中立制度所要解决的法律问题,与微信封杀中所涉及的法律问题,是法律性质完全不同的法律问题。微信封杀之类互联网业务提供商之间的“彪悍竞争”,并不能由美式网络中立制度化解。

  它们是那么要求别人的,但自己却不是那么做的:网络中立倡导者自身的“不中立”

“微信封杀”现象,实际上在互联网产业最为发达、网络中立发源地和争议最为激烈的美国,也是广泛存在的。

众所周知,互联网内容或业务提供商,几乎都是网络中立制度的支持者。但它们自身在业务设计或运作时并非完全遵守非歧视性的“平等接入”原则,有时就像腾讯的微信封杀一样,采用歧视性手法。Vonage是美国一家专门从事VoIP电话业务的公司,用户通过其提供的连接装置接入宽带拨打IP电话,其技术支持网页公开讲道,Vonage在连接装置的配置设定中把Vonage话音数据设成了高于其他数据通信的等级,其中也包括其他VoIP服务商的数据。尽管Vonage说这会确保Vonage VoIP电话的高质量,但其并未提及这一配置设定会降低其他业务的等级。

另外,作为全球最大互联网公司和网络中立最积极倡导者之一的Google,也多次被指有违网络中立,比如Google图像搜索就被指存在着违背中立精神的问题。另外,2009年9月AT&T曾致函FCC指责Google语音应用(Google Voice)阻断了某些拨往乡村地区的号码以节省费用,而FCC是禁止电信运营商阻断任何通话的。



  注:2010年8月,数十人在Google总部附近集会,抗议Google与Verizon(美国最大电信运营商)共同开发网络中立指南。

在互联网领域遭受网络中立指责最多的,莫过于苹果公司的应用商店(App Store),其中最受舆论关注的案例,就是2009年“封杀”谷歌语音应用(Google Voice)的行为。苹果公司与当时享有美国市场iPhone独家销售权的AT&T都因此而遭到了FCC的调查。

  “法治”微信大封杀

在中国,有人建议,将宽带接入领域的网络中立原则直接延伸到互联网内容与应有领域,期盼立法机构加快相关立法。实际上早在2009年9月在FCC网络中立规则的制订程序中,AT&T就曾向FCC提出要求:任何新的网络中立规则都应适用于像Google一样的互联网公司,以确保平等竞争。

多年来的一项共识是,互联网行业是中国最为市场化的产业,也是最与国际接轨的产业。笔者认为,若真将网络中立原则作为一项硬性法律制度引入互联网内容与应用领域,无论其是否能够有效解决“微信封杀”之类事端,后果都将是灾难性的,将会扼杀中国互联网发展的勃勃生机,重创中国互联网产业的业务创新、技术应用和市场演变!近二十年来中国互联网产业取得了举世瞩目的成就,这主要是充分市场化与政府“轻管制”的结果,在条件不成熟情况下,监管部门的任何干预或介入都是贸然的,会影响市场机制作用的发挥。中国互联网产业还很年轻,依旧处在快变进程之中,并不存在重大市场失灵,也没有证据表明消费者福利受到了不可逆转的损害。

任何管制规则在制定之前,都必须全面考虑所有潜在的不利影响和无法事先预判的后果,有时管制在短期内对消费者福利没有不利影响,但却会减少消费者长期福利,尤其是在产品与业务创新方面。而伴随管制衍生的某些后果,可能在管制实施相当长一段时间之后才会显现。再有,一旦管制规则付诸实施,要消除其不利影响、恢复管制对创新和竞争所造成的破坏,可能会是相当困难的,甚至是不可能的。也就是说,应对微信封杀的上策,不是仓促创立互联网内容与应用领域的网络中立规则,而是首先考虑在现有法治体系下寻找妥当的解决方案。

对于微信封杀之类互联网公司之间的阻断与歧视对待,要进行多维分析。从行为性质与用户能够采用的替代性选择看,“封杀”只是腾讯公司对微信平台进行内部管理的一项举措,微信用户可以在自己手机上安装被微信封杀的第三方的有关应用程序从而避开“封杀”。另外,可以确定地是,作为一家在海外上市多年、雇员人数高达数万、公司治理相对完善的全球性互联网大公司,腾讯的“封杀令”绝不是一项草率的公司决定。腾讯在作出“封杀”决定之前,应当会按照公司内部流程,进行综合性分析与研判:要考虑微信用户的反应,多少用户会因此而“硬”流失,多少用户会“软”流失(微信使用频率与依赖度降低),还要预想竞争对手的反击,更要面对舆论压力,应对监管机构可能的干预,再有,对资本市场影响的评估也是不可缺少的。因此,在没有充足的、明显的证据确定市场失灵的情况下,静观其变才是国家的明智之选。

反垄断法的目的,是通过维持与促进自由市场的正常运作,维护竞争和保护消费者。2014年10月历时四年的3Q大战终于落幕,最高人民法院对奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案进行了宣判,驳回了奇虎公司的全部上诉请求,维持一审法院判决。互联网大公司不少,但包括美国在内全球还没有一家互联网企业被反垄断执法机构或者法院认定为拥有市场支配力。实际上,在该案审理过程中,微信在与手机QQ的竞争中后来居上,尽管二者同属一家公司,微信的发展离不开QQ的支持,但这也从某种角度表明,与其他通信行业相比,互联网领域领先地位的稳定度并不像原先想象的那么强。事实上在该案件提起诉讼时,业界就觉得奇虎公司胜诉概率很低,但奇虎公司在一审败诉后,仍旧坚持上诉,这为奇虎公司赢得一片叫好之声,不管其意图如何,奇虎公司为中国互联网界提供了一堂难得的反垄断公开课。如果被微信封杀的互联网公司中有勇敢者能够站出来,像当年的奇虎公司那样对腾讯公司提起反垄断诉讼,尽管其胜诉概率更低,但肯定会有益于中国整个互联网行业的健康发展、市场竞争及创新驱动。

  从消费者权益保护角度看,对于在微信平台中使用被封杀第三方服务的微信用户而言,微信封杀行为肯定会给他们带来不便,但从长期来说,微信用户的消费者福利是否会由此而遭受不利影响,还很难确定。作为消费者,微信用户享有的选择权和公平交易权,在缺少事实依据的情况下,还难以断定因为腾讯公司封杀行为而受到了损害,不过,微信用户的知情权多多少少会受到影响,具体程度要视腾讯公司在封杀时是否进行了合理、适当、及时与有效的通知或通告而定。

微信封杀之类涉嫌侵犯用户消费者权益的民事诉讼案件,涉及人数众多且分散,诉讼赔偿请求金额很低但诉讼成本却较高,因此最适合方式是借助集团诉讼(Class action)法律制度。中国现行《民事诉讼法》虽然规定了“代表人诉讼”制度,但过于简单,缺乏可操作性和可实施性。其实,在集团诉讼制度发达的美国,涉及移动运营商和互联网服务商的集团诉讼案例非常多。微信封杀以及近期被媒体曝光的中国移动WAP无限流量包月套餐纷争、小灵通与中国联通的退网争端等,都特别适合通过集团诉讼形式在法制框架内解决。一些WAP包月用户甚至“组团”到中国移动位于闹市区的营业厅或公司办公楼前拉横幅举牌进行抗议,如果能有相对完善的集团诉讼制度,就可以把此类街头抗议甚至暴利冲突,引导进入法庭内,通过辩控对博,在司法框架体系内化解,从而促进社会稳定与和谐,提升国家文明程度。

中国互联网治理目前还是九龙治水的格局。不过,对于广为媒体曝光的微信封杀行为,参照美国FCC的做法,作为增值电信业务的监管者,工信部是可以有所作为的。虽然最终结果未必会在实体法律方面作出不利腾讯公司的认定,但公开质询、公开调查、接受微信用户投诉、受理及启动相应程序、全程向媒体和公众公开处理进程等监管行动所产生的震慑作用,足以迫使腾讯公司或其他互联网企业今后在作出类似行为之前进行更加慎重的全面考量。另外,工信部也可以从微信用户的知情权与选择权出发,考虑能否制定一些规则,要求互联网企业增加“封杀”的透明度,进行必要的披露和通告,以确保受到影响的用户能够事先被“有效”通知到。规则中也可考虑可否设定“红线”,禁止某些类型的阻断或屏蔽行为。

  承担消费者权益保护和监督市场竞争职责的国家工商总局,对于微信封杀问题,也能有所作为,比如仿照美国联邦贸易委员会(FTC)的做法,分析与研究此类行为,制定某些指南与规程,启动消费者投诉程序,按照法律规定展开执法行动等。

此外,中国消费者协会也需要与时俱进,尽快进入移动互联时代,针对微信封杀之类热点互联网问题,借鉴国际同行的做法,采取一些有助于维护消费者权益的行动。尽管中国消费者协会不是政府机关,没有执法权限,但是,根据美国经验,作为非政府组织(NGOs),恰恰能够发挥政府部门所无法展现的作用。

中国的互联网行业协会,作为NGOs,也应当积极行动起来,尤其是尽快制定有针对性的指南、规程及自律文件,规范互联网企业的“封杀”行为,确保互联网的开放、自由与生机。

  结束语

互联网是20世纪伟大的经济与社会奇迹,远远超出了其发明者当初的预想,已经从科学家、极客及科技迷的“宠物”,演变为与道路、电力一样的基础设施。快速发展的互联网已经成为经济增长与发展的新引擎。歧视、封闭、人为封锁,会否导致互联网的“巴尔干化”,是否会驱使互联网走向终结?这是所有有责任感与使命感的人们应当考虑的问题。

假如有一天电力公司宣布其电网不能确保海尔电冰箱的正常运行,用户须更换为美的品牌的冰箱。人们肯定会被震惊,觉得匪夷所思,但是,谁也不能排除,哪一天互联网领域会否发生类似的事情!
作者:Lee'Xin 来源:本站原创 发布于2015-02-25 10:00:40
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